但该法案刚刚通过，ACLU就马上起诉到联邦法院，而法院也很快在1999年签发了临时禁令（preliminary injunction），以第一修正案为理由禁止该法施行。
此后，国务院于1998 年发布了《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，开始对公费、劳保医疗制度进行全面改革，其他社会保障制度变革亦然。[25]《行政法学总论》 给付行政 行政机关为公民提供给付或者利益的，构成给付行政。
[29]参见薄贵利: 《服务型政府有哪些特征》，载《人民日报》2011 年11 月19 日第7 版。此时，学者们并未意识到由此可能产生的后续影响。例如，有学者认为西方资本主义国家强调福利国家，这意味着一种对行政法积极作用的强调。[10]参见萨孟武: 《五权宪法与民生主义》，载《新生命》1929 年第2 卷; 张静愚: 《宪法草案民生编国民生计之我见》，载《河南政治月刊》1933 年第3 卷第8 期; 程绍德: 《宪法初草中之国民生计章》，载《时代公论》1933 年第65 － 66 期; 袁晴晖: 《宪法与民生》，载《社会建设》1933 年第1 卷等。面对不断增进的给付行政诉求，仅停留于外国法的简单介绍与继受，并不能有效的解释中国问题。
如陈新民教授的《公法学札记》于1999 年在大陆出版，其中对福斯多夫的服务行政理论进行了介绍。作者认为，立法法学的特点是无法立法，有法修法。[18] 该法庭的一名法官指出：一个物品是否为淫秽，取决于该物品是否具有使易受此不道德[事物]影响的心灵堕落和腐化的倾向，并且该类出版物可能被这类人群所得到。
金斯利公司不服，一直上诉至联邦最高法院。事实上，某种观点越是不受欢迎，越需要保护——因为在一个民主政体下，政府通常不会去压制那些受欢迎的观点。然而，淫秽言论并不是任何思想表达的重要组成部分，因而也完全不具备任何补偿性社会重要性（redeeming social importance）。[36]在随后的几十年中，邮政总局和海关等联邦机构成为美国反对淫秽材料的积极斗士。
[16] 该法案禁止销售淫秽物品，并规定了对此类物品的查收和销毁。但是，仅仅写作一本淫秽的书籍……是不可以[在普通法院]起诉的，而只能由精神法院（spiritual court）来惩罚。
1708年，一个叫Reed 的人因为写了一本包含色情内容的书籍而被起诉到普通法院。[23] 该书是由一个叫约翰·克雷蓝（Jogn Cleland）的英国人在1748年左右写成的，描述了一个农村女孩在父母双亡后流落城市，并且沦为妓女的过程，其中包含大量的色情描写。[82] 而且，要超出合理怀疑地证明某一作品完全不具备补偿性社会价值，往往是极为困难的，甚至是根本不可能的。如果多数大法官认为相关作品并非完全没有补偿性社会价值，则下级法院的判决就会被推翻。
所以，要考察美国历史上与淫秽相关的法律，须要先从英国法说起。大法官们以6：3的投票撤销了州法院对杰克贝里斯的定罪判决。[46] 该案中，美国海关以淫秽为由禁止进口爱尔兰作家乔伊斯（James Joyce）的《尤利西斯》（Ulysses）这本书。然而，由于Ulysses案并不是由最高法院来判决的，它对联邦以及各州的法院并没有直接的拘束力。
[64] 依据多数意见，某一作品是否为淫秽，取决于它是否意在激起淫欲。这并不是奇怪，因为淫秽这个概念本身可能就是不可定义的（indefinable）。
而依据罗斯标准，判断某一作品是否为淫秽，应该以普通人（而不是以易受此不道德事物影响的人）的理解为准。[70] 这就为表达自由开辟了新的空间。
[4] 虽然我国刑法第367条规定：本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。[94]值得注意的是，在先前的Roth 案等几个比较重要的淫秽案件中作为主笔的布坎南大法官，在Miller案以及同一天审判的另一起涉及淫秽的案件中，却发表了异议，认为最高法院应该改变在淫秽问题上的立场。也正因为如此，表达自由的核心意义之一，就在于防止政府对那些在社会中的大多数人看来是不受欢迎或者令人厌恶的言论加以压制。他们坚持在Roth案中发表的异议观点：即使是淫秽表达，也受第一修正案保护。在这一过程中，美国最高法院试图在两种利益之间寻求平衡：一方面，为了保护公共道德和秩序、以及青少年的健康成长，有必要对淫秽色情加以限制。不过，它也确实反映了 对淫秽加以定义的困难。
在1868年的Hicklin 案中，英国女王法庭（the Court of Queens Bench）解释了《淫秽出版物法》中淫秽的含义。[21]美国历史上有记载的第一起淫秽案，是1815年发生宾夕法尼亚州的Sharpless案。
直到1973年6月21日，伯格领导下的高法院终于一锤定音：在同一天发布了五件淫秽案件的判决意见。布坎南和戈德堡（Arthur Goldberg）大法官认为，《情人》中描绘性行为的片断不属于淫秽。
[78] A Book Named "John Cleland's Memoirs of a Woman of Pleasure" v. Attorney General of Massachusetts,349 Mass. 69, 70 (1965)[79] Memoirs v. Massachusetts，383 U.S. 413, 418 (1965). 该标准的英文原文为：[I]t must be established that (a) the dominant theme of the material taken as a whole appeals to a prurient interest in sex; (b) the material is patently offensive because it affronts contemporary community standards relating to the description or representation of sexual matters; and (c) the material is utterly without redeeming social value.[80] 同上。[90] 其中对后来影响最大的，就是Miller 案，因为在该案中，最高法院多数法官重新定义了淫秽，而且这一标准至今仍然有效。
三、淫秽之争：从Roth到Miller正如道格拉斯和布莱克大法官在Roth案的异议中预料到的，Roth标准无助于问题的解决。然而，某一作品是否具有社会价值，显然也是一个充满争议的问题，不同的人可能有不同的看法。[58]另一方面，布坎南大法官很明确地指出，并非所有对性的描写都构成淫秽：性与淫秽不是同义词……艺术、文学以及科学作品中存在对性行为的描写，本身并不足以成为剥夺宪法所保障的言论自由和出版自由的理由。[30]大约在同一时期，联邦政府也开始采取积极措施反黄。
例如，1930年，德莱赛的《美国悲剧》（American Tragedy）就被法院判定为淫秽。（2）作品必须违反当代社区标准并且明显令人厌恶。
这里仅简要介绍其中几个比较重要的案子。（3）该作品必须完全不具备补偿性社会价值。
[59] 布坎南强调，自古以来，性一直是人类生活的一种强大而神秘的动力，也是人们极为感兴趣的一个话题。[37]由于当时联邦和各州的反淫秽立法都没有明确界定何为淫秽，法院在审理案件的时候，往往参考英国的标准。
在1967至1973年间，最高法院在至少32起涉及淫秽的案件中以法院集体判决（per curcam）[84]的方式推翻了下级法院的定罪判决。一、关于淫秽的法律：早期历史众所周知，在1776年北美13个殖民地宣布独立以前，它们都继受了英国的普通法。赛德林的行为引发了一场小骚乱，酒馆的门和窗户都被愤怒的人群砸坏。但最高法院拒绝颁发调卷令，实际上也就认可了下级法院的判决。
摘要: 本文考察了美国关于淫秽色情的法律的变迁过程，特别是20世纪中期以来美国最高法院在这一问题上做出的一系列判决。与之相关的另一个词语，色情， 则指英文中的pornography。
在当年的Butler案中，美国最高法院审查了密歇根州的一项反淫秽法的合宪性。[69]值得注意的是，该案所涉及的电影中描绘的通奸行为，事实上并不符合罗斯案中确立的淫秽标准。
实践中，和先前一样，在涉及淫秽的案件中，各地的法官依然各自为政：某件作品是否为淫秽，往往与审理具体案件的法官的个人倾向有关——同样的作品，在某些法官眼中可能是淫秽，而在另外一些法官看来则不是。[49] 显然，该法案在很大程度上是依据希克林标准制定的。 |
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